O juiz Sergio Martins Barbatto Júnior, da 4ª Vara Cível de Votuporanga, julgou parcialmente procedente uma ação civil pública para declarar nulo o procedimento de licitação municipal de número 16/2014 e também do concurso público municipal de número 01/2014, ambos do município de Álvares Florence e de modo a impedir, sob pena de nulidade absoluta, novas nomeações deles decorrentes em confirmação da liminar já deferida; determinar a imediata exoneração de quatros candidatos aprovados e por participarem do feito da causa – fraude da nulidade.
Além disso, autorizar , mediante juízo de proporcionalidade, que demais candidatos aprovados e nomeados permaneçam no exercício de suas funções e como reconhecimento de sua boa-fé durante o concurso anulado. função pública.
O Ministério Público, em Votuporanga,moveu ação civil pública em face do da Prefeitura de Álvares Florence e da empresa Persona Capacitação , Assessoria e Consultoria, com sede em Fernandópolis, e dos candidatos aprovados ao concurso.
Pediu -se a declaração de nulidade do concurso público 01/2014 com desligamento dos candidatos aprovados e nomeados. Alegou o Ministério Público que o município , uniu-se, fraudulentamente, à empresa Persona para realização do certame, em procedimento licitatório meramente formal (procedimento licitatório 16/2014). Diz que candidatos podem ter sido beneficiados pela requerida Persona e por meio de troca de gabaritos após realização da prova.
A empresa negou que tenha fraudado o certame e busca explicar a comunicação de e-mail com empresária de pessoa jurídica concorrente. Para o magistrado a ação é parcialmente procedente.” Já fiz esclarecimento em decisão saneadora, mas acho importante reforçá-lo aqui. Esta não é uma ação de responsabilização por ato de improbidade administrativa.
Trata-se de procedimento comum com finalidade de anular um concurso público por fraude. Apenas isso. A improbidade está sendo apurada em procedimento diverso. O MP alegou que o procedimento licitatório de número 16/2014, aberto para a realização do concurso, foi fraudulento e direcionado para adjudicação à empresa Persona.
Consta dos autos, cópia de e-mail enviado por secretária da Persona (Luana Gasques Boni) à Marlene, sócia da empresa, em que indicado valor necessário para vitória em licitação na cidade de Álvares. Luana diz à Marlene para colocação do valor de R$ 34.650,00 para orçamento inicial e R$ 34.100,00 para a proposta formal após o convite que já se sabia que iria chegar.
“Tanto a discussão de preço (para orçamento inicial e proposta formal) e a ciência prévia de que o convite lhe seria enviado (à Persona) são provas cabais de ajuste prévio ao procedimento licitatório entre ente público e empresa. Sem participação de membro da comissão licitatória ou superior hierárquico a fraude nunca seria possível. E o simples fato de se discutir preço já faz claro que sabia-se de antemão do quanto seria ofertado pelos demais licitantes (do contrário, que diferença faria?). Resta alguma dúvida? Uma das empresas convidadas era de Olímpia. A proposta teria sido assinada por Rosilei Benedita Queiroz Montini, Ocorre que, comparando-se material efetivamente apresentado por Rosilei, laudo pericial de criminalística concluiu que a assinatura da proposta era falsa. E carimbos, impressos e propostas da Alpha foram apreendidos na sede da Persona. E se tudo isso não fosse suficiente, na busca em sede da Persona foram encontrados gabaritos de ao menos quatro candidatos. Não sem surpresa seu número de acertos (de acordo com o Gabarito real encontrado) era bastante inferior ao montante que lhes foi atribuído no resultado final. Seguem por nome e divergência: (i) Uma candidato que conseguiu apenas 12 acertos no caderno de respostas mas apareceu com 20 acertos na lista de classificação para o cargo de PEB II em Educação Física; (ii) outro que conseguiu apenas 16 acertos no caderno de respostas mas apareceu com 23 acertos na lista de classificação para o cargo de Pedreiro; (iii)a uma outra que conseguiu apenas 11 acertos no caderno de respostas mas apareceu com 21 acertos na lista de classificação para o cargo de Professora de Educação Infantil; (iv) Uma outra que conseguiu apenas 11 acertos no caderno de respostas mas apareceu com 23 acertos na lista de classificação para o cargo de Professora de Educação Básica”, justificou o magistrado”.A prova, para ele, é de fraude robusta.
“O ajuste prévio de propostas é expediente fraudulento que autoriza a declaração de nulidade do Contrato. Há uma soma de circunstâncias que não pode ser negada. Opta-se pelo procedimento licitatório Convite. A Persona, empresa ganhadora, guardava, em sua sede, folhas em branco com timbre de uma das competidoras. Isso é fora de qualquer normalidade. Tratando-se de Convite, com endereçamento de solicitação por ente público, a chance de uma empresa convidada ter documentos da outra, quando respeitada a lisura do procedimento, é praticamente nula. A Persona teria que ter documentos de quantas empresas para isso acontecer de fato?? De todas as possivelmente convidadas… Não fosse apenas isso, dentro da sede da Persona foram encontrados gabaritos de quatro candidatos com número de acertos muito inferior à atribuição final por publicação. Essa situação coincidência alguma explicaria. Tenho que houve direcionamento claro da Licitação 16/2014 para adjudicação do contrato à Persona E tenho que a Persona fraudou sim o certame, como faz prova inegável a apreensão dos gabaritos de quatro candidatos inscritos com número de acertos muito inferior àquele de fato atribuídos em resultado final. Evidente que os quatro candidatos com nota adulterada foram indevidamente beneficiados e para que subissem em classificação. É óbvio que não foram sorteados pela Persona, dentre todos, sem qualquer vínculo, para beneficiamento aleatório e sem justificativa em ato de bondade gratuito e ilegal. Dos efeitos da Fraude. A declaração de nulidade tem, como regra, efeito ex tunc, com desconstituição de todas as ramificações derivadas do ato nulo. Essa é a teoria tradicional que vigora de há muito no Direito Brasileiro. O dogma da nulidade, porém, tem sofrido mitigações constantes e decorrentes da constatação de que a complexidade da vida não se enquadra, muitas vezes, na categorização abstrata e prévia da lei. De fato, mesmo a nulidade mais grave do ordenamento, a inconstitucionalidade, admite modulação de efeitos para resguardo de outros interesses constitucionalmente protegidos (mais comumente suscitado é o princípio da segurança jurídica). Não só, a Jurisprudência tem procurado distinguir pessoas de boa-fé de pessoas que agem com dolo em situações de nulidade e de forma a trata-los adequadamente. Simplesmente colocar todo mundo numa mesma categoria é tratar igualmente os desiguais, nivelando a boa-fé por baixo e pela vilania. Feitas essas considerações em abstrato passemos à situação do concurso. Um concurso público é uma realidade complexa e dinâmica. Centenas ou milhares de pessoas travam relação jurídica direta com a realizadora do concurso. Essas relações são independentes uma da outra e formam um feixe de expectativas, direitos e deveres paralelos. A fraude praticada pela empresa e para ajudar um ou outro candidato equivale ao descumprimento de seu dever em todas as demais relações jurídicas travadas com candidatos de boa-fé. Ao beneficiar um, pretere-se a totalidade restante. O ponto é que a declaração de nulidade com rompimento total do feixe de expectativas penaliza candidatos que honraram com suas obrigações e venceram mesmo a tentativa de fraude para beneficiamento de outros. Aplicação pura do dogma da nulidade ao caso parece afrontar a proporcionalidade constitucionalmente assegurada e exigida de atos públicos. O candidato que logra aprovação mesmo em concurso fraudulento é um candidato que venceu mesmo na adversidade (fraude contra ele). Não me parece proporcional que a solução deva ser de simples rompimento de relação jurídica de todas as nomeações por conta da fraude praticada justamente para prejudicar aquele que venceu. Seria um contrassenso. A medida constitucionalmente adequada para (i) resguardo dos interesses de todos aqueles que cumpriram com sua obrigação no concurso e (ii) correção da nulidade violadora do ordenamento deve ser a declaração de nulidade do procedimento licitatório e do concurso público, modulado os efeitos da nulidade para permitir que os candidatos aprovados e nomeados de boa fé possam continuar o exercício da função pública. Essa modulação de efeitos da declaração de nulidade torna proporcional a medida. De fato, garante que partes da relação jurídica que tenham cumprido todas as suas obrigações colham os frutos do direito que conquistaram sem qualquer vício. E, de outro lado, declara nulo para todos os fins o concurso, pela fraude decorrente da licitação e da tentativa de alteração de resultado classificatório, impedindo novas nomeações, e servindo mesmo de substrato indiciário para a Ação de Improbidade Administrativa que ainda corre”, concluiu Barbatto
