STF entende que Gaeco usou provas ilícitas contra clã Scamatti

O STF (Supremo Tribunal Federal), por meio do Ministro Celso de Mello, concedeu “habeas corpus” contra decisão Superior Tribunal de Justiça e anulou todas as decisões judiciais contra os proprietários e sócios do Grupo Scamatti, onde grampos telefônicos foram usados como provas para condenar os envolvidos em diversos processos originados em Fernandópolis.

O órgão Federal entendeu que foram usadas provas ilícitas contra Edson Scamatti, Pedro Scamatti Filho, Dorival Remedi Scamatti, Mauro Andre Scamatti, além de outros. As interceptações telefônicas foram continuadas por meio de pedidos formulados pelo Gaeco (Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado) veiculado ao Ministério Público do Estado de São Paulo e autorizados pela 1º Vara Criminal de Fernandópolis.

Celso de Melo determinou a exclusão, por ilicitude, das provas que se produziram em razão de tais atos decisórios, por serem provas contaminadas pela ilicitude por derivação, qualificando-se, por isso mesmo, como elementos instrutórios inadmissíveis em juízo.
Por fim, Celso de Mello mandou arquivar os autos e assim manifestou: “seja reconhecida a nulidade dos procedimentos de interceptação telefônica na forma em que foram levados a efeito nos Autos de nº 606/2008 e 292/2010, ambos da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis/SP, decretando-se, via de consequência, a ilicitude da prova colhida nos aludidos procedimentos, bem como daqueles derivadas e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão deduzida pela parte impetrante. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP). Arquivem-se os presentes autos.

Na decisão que contém 27 páginas, proferida nesta quarta-feira, 7 de novembro, não se revelou acolhível a alegação de que a interceptação telefônica teria sido decretada com base, exclusivamente, em delação anônima.

Segue ainda as observações no acolhimento do HC, que as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de ‘persecutio criminis’ (Persecutio criminis, pode ser traduzido como persecução do crime ou persecução penal. Persecução é o mesmo que perseguição, ou seja, ato de ir no encalço de alguém, com o fito de aplicar-lhe punição.)

O Ministro do STF observa também que, no âmbito das cautelares, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP decretou e prorrogou interceptações telefônicas, fazendo-o com apoio em decisões inegavelmente estereotipadas, com suporte em texto claramente padronizado, como se referidas decisões – impregnadas de gravíssimas consequências – constituíssem meros formulários destinados a terem seus espaços em branco preenchidos pela autoridade judiciária conforme a natureza do delito.

O magistrado local, ainda assim, segundo a decisão de quarta-feira (7), incidiu em erro, fazendo equivocada referência ao crime de “tráfico de entorpecentes”, muito embora os delitos motivadores da “persecutio criminis” se referissem, no caso, à suposta prática de ilícitos tipificados no art. 90 e nos arts. 288 e 299, ambos do Código Penal.

Acentuou ainda que esses aspectos foram muito bem destacados nos votos vencidos que proferiram os eminentes Ministros SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e ROGERIO SCHIETTI CRUZ no julgamento do pedido de “habeas corpus” de que resultou o acórdão ora impugnado nesta sede processual. Enfatizou-se, então, que as sucessivas decisões de prorrogação das interceptações telefônicas “são ilegais, tendo em vista a falta de fundamentação”.

OPERAÇÃO FRATELLI
Em abril de 2013, Gaeco, MPF e PF realizaram a operação “Fratelli” em 78 prefeituras, com o cumprimento de 13 mandados de prisão e 150 mandados de busca e apreensão. De acordo com os promotores do Gaeco, foram analisados 1.570 processos de licitação feitos nos municípios. Haviam indícios de que teriam sido fraudados pelo menos 680 licitações em 62 municípios. Os processos estavam na 1ª Vara Criminal de Fernandópolis. No início da denúncia do Gaeco, o processo tinha cerca de 250 páginas.

A investigação apontava para os empreiteiros que supostamente negociavam propina com prefeitos, para que pudessem conquistar o direito de fazer obras de recapeamento. Segundo as Escutas telefônicas o sistema funcionaria de forma organizada. O dinheiro usado para pagar as obras vinha de emendas parlamentares, verbas que deputados estaduais e federais recebem para distribuir entre os municípios. Em trechos de escutas feitas “com autorização da Justiça”, segundo a investigação, um dos funcionários do grupo Scamatti, inicia uma negociação com um funcionário da prefeitura de Santa Fé do Sul (SP). Informações obtidas durante coletiva de imprensa pelos investigadores.

Segundo as investigações, as transações eram feitas por meio das empresas do grupo Scamatti, de Votuporanga (SP). O processo alcançou mais de 30 mil páginas. O Ministério Público denunciou quase 60 pessoas por envolvimento nas suspeitas de fraudes em licitações, que ficou conhecida como "Máfia do Asfalto” que, segundo apurou o Gaeco, movimentou R$ 16 milhões.

LEIA A DECISÃO NA ÍNTEGRA
HABEAS CORPUS 129.646 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) :EDSON SCAMATTI
PACTE.(S) :PEDRO SCAMATTI FILHO
PACTE.(S) :DORIVAL REMEDI SCAMATTI
PACTE.(S) :MAURO ANDRE SCAMATTI
IMPTE.(S) :CELSO SANCHEZ VILARDI E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) :ALBERTO ZACHARIAS TORON
COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, PORÉM, DE A DECISÃO QUE AS AUTORIZA POSSUIR FUNDAMENTAÇÃO JURIDICAMENTE IDÔNEA, SOB PENA DE NULIDADE. IMPRESTABILIDADE DO ATO DECISÓRIO QUE, DESPROVIDO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA, RESUME-SE A FÓRMULAS ESTEREOTIPADAS CONSUBSTANCIADAS EM TEXTOS PADRONIZADOS REVESTIDOS DE CONTEÚDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA PROBANTE DAS INFORMAÇÕES RESULTANTES DE PRORROGAÇÕES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADAS POR DECISÃO DESTITUÍDA DE FUNDAMENTAÇÃO SUBSTANCIAL. PRECEDENTES. A QUESTÃO DA ILICITUDE DA PROVA: TEMA IMPREGNADO DE ALTO RELEVO CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE QUALQUER PESSOA DE NÃO SER INVESTIGADA, ACUSADA, PROCESSADA OU CONDENADA COM BASE EM PROVAS ILÍCITAS (HC 93.050/RJ, REL. MIN. CELSO DE MELLO – RHC 90.376/RJ, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.). INADMISSIBILIDADE DA SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER. DISCUSSÃO EM TORNO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”). DOUTRINA. PRECEDENTES. “HABEAS CORPUS” DEFERIDO.

DECISÃO: 1. O litígio objeto da presente impetração
Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. FRAUDES EM LICITAÇÕES, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. OPERAÇÃO FRATELLI. ‘NOTICIA CRIMINIS’ ANÔNIMA. 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DETERMINAÇÃO. ANTERIOR COLHEITA DE PROVAS. EXISTÊNCIA. PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIOS À REQUISIÇÃO DE QUEBRA DO SIGILO. OCORRÊNCIA. MEDIDA CONSTRITIVA DEFERIDA. NULIDADE. DECISÃO PRIMEVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DURAÇÃO DA MEDIDA CONSTRITIVA. PRAZO INDISPENSÁVEL COMPLEXIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. EQUÍVOCOS NAS AUTORIZAÇÕES CONSTRITIVAS. EIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se descurando do direito à intimidade e da vedação do anonimato, previstos na Constituição Federal, ecoa nos tribunais o entendimento de que possível se mostra a inauguração de investigações preliminares para averiguar a veracidade de comunicação apócrifa, desaguando em um cenário que sirva como supedâneo para um subsequente procedimento investigatório formal – inquérito policial –, caso existentes indícios da autoria e materialidade delitiva.
2. Conquanto não possa servir como parâmetro único da persecução penal, a ‘delatio criminis’ anônima pode servir para dar início às investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares de maior peso.
3. Na hipótese em apreço, constata-se que a comunicação anônima não foi o único dado que serviu para embasar a interceptação telefônica autorizada judicialmente, que ensejou as quebras de sigilos de outros terminais, bem como as prorrogações posteriores, eis que existentes diligências prévias à medida constritiva extrema.
4. Não se vislumbra flagrante ilegalidade, visto que a quebra do sigilo, a prisão e a denúncia em desfavor dos requerentes não estão intimamente amparadas nos informes apócrifos recebidos, existindo procedimentos investigatórios preliminares anteriores a requisição da medida constritiva extrema.
5. A decretação da medida cautelar de interceptação atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade, visto que os crimes investigados eram punidos com reclusão, havia investigação formalmente instaurada, apontou-se a necessidade da medida extrema e a dificuldade para a sua apuração por outros meios, além do ‘fumus comissi delicti’ e do ‘periculum in mora’.
6. As autorizações subsequentes de interceptações telefônicas, bem como suas prorrogações, reportaram-se aos fundamentos da decisão primeva, evidenciando-se, assim, a necessidade da medida, diante da continuação do quadro de imprescindibilidade da providência cautelar, não se apurando irregularidade na manutenção da constrição no período.
7. É inegável a complexidade das operações delitivas desenvolvidas, cujos integrantes supostamente dispunham de um esmerado esquema criminoso, com ramificações em instituições estatais, mediante o apoio de funcionários públicos, necessitando o ente público de dispor do método constritivo dos direitos individuais, entendido como último recurso, em prol do Estado Democrático de Direito, pelo prazo indispensável para a consecução do arcabouço probatório na persecução penal.
8. Não procedem as menções de equívoco em autorizações constritivas, apontando as pechas de que foi requestado o cancelamento da medida para um número, restando deferida a sua prorrogação, e que foi pleiteada a prorrogação de um terminal e autorizada de outro, eis que, da atenta leitura das representações e das decisões judiciais, não se encontra qualquer eiva, nos termos do mencionado pela defesa. 9. Recurso a que se nega provimento.” (RHC 43.037/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – grifei) Busca-se, nesta sede processual, “(…) seja reconhecida a nulidade dos procedimentos de interceptação telefônica na forma em que foram levados a efeito nos Autos de nº 606/2008 e 292/2010, ambos da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis/SP, decretando-se, via de consequência, a ilicitude da prova colhida nos aludidos procedimentos, bem como daqueles derivadas (…)” (grifei).
Registro que, em juízo de estrita delibação, deferi o pedido de medida liminar formulado nestes autos, por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão deduzida pela parte impetrante. O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou, no mérito, pela denegação da ordem de “habeas corpus”. Sendo esse o contexto, passo a examinar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão, em parte, aos ora impetrantes. 2. Legitimidade da delação anônima (requisitos de sua admissibilidade) e persecução penal Vale registrar, inicialmente, que não se revela acolhível a alegação de que a interceptação telefônica teria sido decretada com base, exclusivamente, em delação anônima. Observo, a partir da leitura do acórdão ora impugnado, “(…) que a comunicação anônima não foi o único dado que serviu para embasar a interceptação telefônica autorizada judicialmente, que ensejou as quebras de sigilos de outros terminais, bem como as prorrogações posteriores, eis que existentes diligências prévias à medida constritiva extrema” (grifei). O aspecto que venho de ressaltar assume relevo, pois, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reputado legítima a instauração de procedimento investigatório com base em delação anônima, desde que efetivadas, pela autoridade policial (ou pelo Ministério Público), diligências preliminares destinadas a constatar a verossimilhança dos dados informativos veiculados pelo delator anônimo (HC 95.244/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 86.082/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RHC 116.000-AgR/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. 1. A interceptação telefônica foi precedida de diligências preliminares, não sendo possível acolher a alegação de que o procedimento penal instaurado baseou-se exclusivamente em denúncia anônima. 2. Não há nulidade na decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação da quebra do sigilo telefônico, ressaltando, inclusive, que ‘o ‘modus operandi’ dos envolvidos’ ‘dificilmente’ poderia ‘ser esclarecido por outros meios’ (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia). 3. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada’ (HC 115.560-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 120.203-AgR/RJ, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei) “’HABEAS CORPUS’. ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’ SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada ‘notícia anônima’, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.
A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada.” (RHC 99.490/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) “’HABEAS CORPUS’ – RECURSO ORDINÁRIO – MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – DELAÇÃO ANÔNIMA – ADMISSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DOS REQUISITOS LEGITIMADORES DE SEU ACOLHIMENTO – DOUTRINA – PRECEDENTES – PRETENDIDA DISCUSSÃO EM TORNO DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PRECEDENTES – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA – As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de ‘persecutio criminis’. – Nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.
– Diligências prévias, promovidas por agentes policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. (…).” (RHC 117.988/RS, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO) Cabe acentuar, por oportuno, que essa diretriz jurisprudencial revela-se concordante com o magistério da doutrina (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 87/88, item n. 29, 2008, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 9, 23ª ed., 2009, Saraiva; GIOVANNI LEONE, “Trattato di Diritto Processuale Penale”, vol. II/12-13, item n. 1, 1961, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/34-35, 4ª ed., 1999, Saraiva; RODRIGO IENNACO, “Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no Estado Democrático de Direito”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 62/220-263, 2006, RT; ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR, “Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 19/20, item n. 17, 7ª ed., 1998, Saraiva; CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 1/210, item n. 70, 2002, EDIPRO; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Persecução Penal, Prisão e Liberdade”, p. 34/35, item n. 6, 1980, Saraiva, v.g.), como se vê, p. ex., da lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/147, item n. 71, 2ª ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium): “No direito pátrio, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa ou a comunicação falsa de crime (Código Penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na ‘notitia criminis’, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente. Parece-nos, porém, que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito anônimo entre os atos processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição, dele se sirva para pesquisas prévias. Cumpre-lhe, porém, assumir a responsabilidade da abertura das investigações, como se o escrito anônimo não existisse, tudo se passando como se tivesse havido ‘notitia criminis’ inqualificada.” (grifei) 3. O dever constitucional de fundamentar as decisões judiciais, notadamente quando implicarem restrição à esfera jurídica das pessoas, como a decretação ou a prorrogação de interceptação telefônica, sob pena de nulidade Há, no entanto, outro fundamento subjacente à presente impetração, que se reveste, segundo penso, de inquestionável relevo jurídico- -constitucional, pois estes autos revelam o desatendimento, pelo magistrado, da obrigação imposta pelo art. 93, IX, da Constituição, consubstanciada no dever de fundamentar, sob pena de nulidade, as decisões proferidas e que, no caso, decretaram, inicialmente, e, após, prorrogaram as interceptações telefônicas requeridas pelo Ministério Público: “A FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUI PRESSUPOSTO DE LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS – A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes.“ (HC 74.073/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Observo que, no âmbito das cautelares nº 606/08 e nº 292/10, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP decretou e prorrogou interceptações telefônicas, fazendo-o com apoio em decisões inegavelmente estereotipadas, com suporte em texto claramente padronizado, como se referidas decisões – impregnadas de gravíssimas consequências – constituíssem meros formulários destinados a terem seus espaços em branco preenchidos pela autoridade judiciária conforme a natureza do delito. Não obstante inadmissível esse tipo de decisão, o magistrado local, ainda assim, incidiu em erro, fazendo equivocada referência ao crime de “tráfico de entorpecentes”, muito embora os delitos motivadores da “persecutio criminis” se referissem, no caso, à suposta prática de ilícitos tipificados no art. 90 e nos arts. 288 e 299, ambos do Código Penal. Vale acentuar que esses aspectos foram muito bem destacados nos votos vencidos que proferiram os eminentes Ministros SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e ROGERIO SCHIETTI CRUZ no julgamento do pedido de “habeas corpus” de que resultou o acórdão ora impugnado nesta sede processual. Enfatizou-se, então, em referidos pronunciamentos, que as sucessivas decisões de prorrogação das interceptações telefônicas “são ilegais, tendo em vista a falta de fundamentação” (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR), considerada a circunstância de que mencionados atos decisórios, de conteúdo estereotipado, revelam-se incapazes – consoante advertiu o Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – “de singularizar o caso examinado”, o que torna tais decisões “inválidas, porquanto servem para todos os casos e, assim, não servem para [caso] nenhum”. Não se desconhece que esta Suprema Corte tem admitido a possibilidade de o procedimento probatório da interceptação de conversações telefônicas sofrer sucessivas prorrogações, desde que demonstrada, no entanto, em cada renovação, mediante fundamentação juridicamente idônea, a indispensabilidade de tal diligência (HC 83.515/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM – HC 125.792-AgR/RO, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 88.371/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), o que não ocorreu no caso ora em exame, considerada a absoluta ausência de motivação apta a legitimar as sucessivas decisões de prorrogação dos atos de interceptação telefônica, pois, como precedentemente enfatizado, referidas decisões – vazadas em termos estereotipados e genéricos – sequer individualizaram o caso submetido à apreciação judicial: “4. É cediço na Corte que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante decisão motivada do Juízo competente, como ocorrido no caso ‘sub judice’. Precedentes: RHC 85575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 16/3/2007; RHC 88371/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ªTurma, DJ de 2/2/2007; HC 83515, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 4/3/2005; Inq 2424, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 26/3/2010.” (HC 104.934/MT, Red. p/ o acórdão Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) “1. Nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.296/1996, deverá ser expedida pelo juiz competente, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes.” (HC 154.265-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
Cabe assinala r, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tratando-se de medidas restritivas da esfera jurídica de pessoas sob investigação penal do Estado (interceptação telefônica, quebra de sigilo, busca e apreensão, v.g.) ou cuidando-se de decretação de prisão cautelar – mostra-se severa, pois exige que a decisão judicial que ordena qualquer dessas providências, sempre excepcionais, apoie-se em fundamentação substancial, sob pena de nulidade do próprio ato decisório (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 116.491/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 121.250/SE, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 130.723/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.). Nesse contexto, vale relembrar que esta Corte Suprema, em inúmeros precedentes (HC 121.929/TO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 129.554/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 134.939/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 95.311/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.), não tem admitido decisões que, impregnadas de motivação genérica ou abstrata (destituídas, portanto, de suporte fundado em elementos concretos), traduzam “fórmulas de estilo, genéricas, aplicáveis a todo e qualquer caso, sem indicar os elementos fáticos concretos que pudessem autorizar a medida” (HC 130.038/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI): “‘Habeas corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06). 3. Enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Manifesto constrangimento ilegal. Superação. 4. Conversão da prisão em flagrante em preventiva por meio de formulário pré-formatado. Ausência de fundamentação lastreada em elementos concretos a justificar a prisão cautelar. (…). 6. Ordem concedida (…).” (HC 128.880/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) 4. O processo penal como instrumento constitucional de salvaguarda da liberdade jurídica de quem sofre persecução penal.
O processo penal – não constitui demasia relembrar – figura como exigência constitucional (“nulla poena sine judicio”) destinada a limitar e a impor contenção à vontade do Estado, cuja atuação sofre, necessariamente, os condicionamentos que o ordenamento jurídico impõe aos organismos policiais, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. Daí a observação de LUIGI FERRAJOLI (“Direito e Razão”, traduzido por Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 91, 4ª ed., 2014, RT), cuja precisa lição – ao discutir a questão pertinente aos princípios e modelos estruturantes das garantias penais e processuais penais, notadamente os postulados “da consequencialidade da pena em relação ao delito”, “da legalidade”, “da necessidade”, “da lesividade ou da ofensividade do evento delituoso”, “da materialidade da ação”, “da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal”, “da jurisdicionalidade”, “da separação entre juiz e acusação (princípio acusatório)”, “do ônus da prova” e “do contraditório ou da defesa” – põe em destaque, a partir de tais diretrizes essenciais, dez axiomas que resumem a fórmula doutrinária do garantismo penal: “– Nulla poena sine crimine – Nullum crimen sine lege – Nulla lex (poenalis) sine necessitate – Nulla necessitas sine injuria – Nulla injuria sine actione – Nulla actio sine culpa – Nulla culpa sine judicio – Nullum judicium sine accusatione – Nulla accusatio sine probatione – Nulla probatio sine defensione” (grifei) O processo penal e os Tribunais, nesse contexto, são, por excelência, espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais excessos da maioria, ao menos enquanto este Supremo Tribunal Federal, sempre fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática, puder julgar, de modo independente e imune a indevidas pressões externas, as causas submetidas ao seu exame e decisão. É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agenda permanente desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional e nas leis da República. Com efeito, a necessidade de outorgar-se, em nosso sistema jurídico, proteção judicial efetiva à cláusula do “due process of law” qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. De outro lado, mostra-se relevante ter sempre presente a antiga advertência, que ainda guarda permanente atualidade, de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz deste Supremo Tribunal Federal (“O Processo Criminal Brasileiro”, vol. I/10-14 e 212-222, 4ª ed., 1959, Freitas Bastos), no sentido de que a persecução penal, que se rege por estritos padrões normativos, traduz atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica, tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional, que restringem o poder do Estado, a significar, desse modo, tal como enfatiza aquele Mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu. É por essa razão que o processo penal condenatório não constitui nem pode converter-se em instrumento de arbítrio do Estado. Ao contrário, ele representa poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal.
Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas, pois – insista-se – o Estado, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, faz do processo penal um instrumento destinado a inibir a opressão judicial e a neutralizar o abuso de poder perpetrado por agentes e autoridades estatais. Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso Professor ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 33/35, item n. 1.4, 2ª ed., 2004, RT), no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua condição de “instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral”, tal como entende, também em autorizado magistério, o saudoso Professor HÉLIO TORNAGHI (“Instituições de Processo Penal”, vol. 1/75, 2ª ed., 1977, Saraiva), cuja lição bem destaca a função tutelar do processo penal: “A lei processual protege os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.” (grifei) Essa mesma percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal, considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais, é também perfilhada por autorizadíssimo (e contemporâneo) magistério doutrinário, que ressalta a significativa importância do processo judicial como “garantia dos acusados” (VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 61/63, item n. 8.3, 11ª ed., 2015, Saraiva; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo Penal”, p. 37/94, 4ª ed., 2016, RT; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e efetividade”, p. 17/21, 2006, RT; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, 2ª ed., 2013, Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 41/51 e 241/243, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 111/173, 6ª ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional”, p. 171/255, 9ª ed., 2012, Saraiva, v.g.). Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de que a persecução penal – cuja instauração é justificada pela prática de ato supostamente criminoso – não se projeta nem se exterioriza como manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável, a “persecutio criminis” sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade, nesse contexto, representa insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado, mesmo porque – ninguém o ignora – o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que é submetido, por iniciativa do Estado, a atos de persecução penal cuja prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da República, tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS – A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético- -jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula ‘nulla poena sine judicio’ exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.” (HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 5. A questão constitucional da necessária licitude da prova penal (”nulla accusatio sine probatione”) Nesse contexto, é de registrar-se – e acentuar-se – o decisivo papel que desempenha, no âmbito do processo penal condenatório, a garantia constitucional do devido processo legal, cuja fiel observância condiciona a legitimidade jurídica dos atos, resoluções e decisões do Poder Judiciário, notadamente em matérias que envolvam a atividade probatória do Estado (“nulla accusatio sine probatione”). A transgressão, pelo Poder Público, das restrições e das garantias constitucionalmente estabelecidas em favor dos investigados (e de acusados) culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente obtida no curso das diligências estatais, que provoca, como direta consequência desse gesto de infidelidade às limitações impostas pela Lei Fundamental, a própria inadmissibilidade processual dos elementos probatórios assim coligidos.
Impõe-se relembrar, bem por isso, até mesmo como fator de expressiva conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude. A norma inscrita no art. 5º, inciso LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou entre nós o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e repudiada sempre (MAURO CAPPELLETTI, “Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte”, “in” Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; VICENZO VIGORITI, “Prove illecite e Costituzione”, “in” Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968) – pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (...)” (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, p. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do “due process of law” – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo (notadamente em juízo penal) e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. Tenho sempre acentuado que a prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. É por isso que venho enfatizando, neste Tribunal, que a “exclusionary rule” – considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado – destina-se a proteger os réus, em sede processual penal, contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 1914 – Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967 – Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 – Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo, em atenção ao princípio do “due process of law”, o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Público. No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 – RTJ 163/709). Foi por tal razão que esta Corte Suprema, no julgamento plenário da AP 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, desqualificou, por ilícita, prova penal cuja obtenção decorrera do desrespeito, por parte de autoridades públicas, da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n. 1.1). Os argumentos que venho de expor, todos eles amparados em precedentes do Supremo Tribunal Federal, conferem, a meu juízo, razão jurídica à pretensão deduzida pela parte impetrante, ainda mais se se considerar que medidas de restrição à esfera jurídica das pessoas – como as sucessivas interceptações telefônicas, determinadas em decisões desprovidas de fundamentação juridicamente idônea – qualificam-se, quanto à sua eficácia probante, como provas ilícitas, que, repudiadas pela própria ordem constitucional, reputam-se inadmissíveis em juízo (CF, art. 5º LVI), tal como adverte o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmado em diversos precedente s (RTJ 163/682 – RTJ 163/709 – HC 72.588/PB, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 92BC-7CE6-6CA9-07E3 e senha B7BD-312A-5155-640D HC 129646 / SP resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum’. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore venenosa’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. – A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (‘AN INDEPENDENT SOURCE’) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ‘SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)’, v.g..” (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Essa mesma percepção do tema tem sido revelada por doutrinadores eminentes (VÂNIA SICILIANO AIETA, “A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental”, p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris; LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Viagem Redonda: ‘Habeas Data’, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas” “in” RDA 213/149-1; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 54/56, item n. 5.9, 1994, Saraiva; GUILHERME SILVA BARBOSA FREGAPANI, “Prova Ilícita no Direito Pátrio e no Direito Comparado”, “in” Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios nº 6/231-235; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988”, p. 249/266, “in” “Os 10 Anos da Constituição Federal”, coordenação de Alexandre de Moraes, 1999, Atlas; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 304, item n. 17.2.4.5, 13ª ed., 2006, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 401, item n. 155.4, 7ª ed., 2000, Atlas; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional”, p. 386, item n. 5.102, 6ª ed., 2006, Atlas; RACHEL PINHEIRO DE ANDRADE MENDONÇA, “Provas Ilícitas: Limites à Licitude Probatória”, p. 78, item n. 3.1, 2ª ed., 2004, Lumen Juris; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 340/341, item n. 5, 4ª ed., 2005, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Ordem Judicial de Busca e Apreensão e Ilicitude da Prova dela Extrapolante”, “in” RT 848/457-470, 468-469; LENIO LUIZ STRECK, “As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais”, p. 92, item n. 13.2, 1997, Livraria do Advogado; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/474- -476, 9ª ed., 2005, Saraiva, v.g.), valendo destacar, ante o relevo de suas observações, a lição da saudosa e eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (“Liberdades Públicas e Processo Penal”, p. 151, itens ns. 7 e 8, 2ª ed., 1982, RT): “A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil.
Nesta colocação, não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de ‘razoabilidade’ do direito norte-americano, correspondente ao princípio de ‘proporcionalidade’ do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana.” (grifei) Cabe ter presente, também, por necessário, que o princípio da proporcionalidade, em sendo alegado pelo Poder Público, não pode converter-se em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Esse postulado, portanto, não deve ser invocado nem aplicado indiscriminadamente pelos órgãos do Estado, ainda mais quando direitos fundamentais assegurados pela Constituição acharem-se expostos a clara situação de risco, como sucede na espécie. Sob tal perspectiva, portanto, tenho como incensurável a advertência feita por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988”, p. 249/266, “in” “Os 10 Anos da Constituição Federal”, coordenação de ALEXANDRE DE MORAES, 1999, Atlas): “Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas com violação do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporados ao processo.
De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais, certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade.” (grifei) A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. 6. A ilicitude da prova penal por derivação Cumpre assinalar, de outro lado, que qualquer novo dado probatório, ainda que produzido de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. No caso ora em exame, a parte ora impetrante demonstrou, na petição protocolada perante esta Corte Suprema sob o nº 58.482/2018, que o Ministério Público, “ao requerer a realização das medidas de i) busca e apreensão, ii) condução coercitiva e iii) prisão temporária, (…) expressamente fundamentou seu pleito nas conversas telefônicas captadas nas cautelares 606/08 e 292/10”, ressaltando, ainda, que “mais de 100 páginas da decisão” que deferiu as medidas foram dedicadas a citações de conversas obtidas por meio de referidas e questionadas interceptações telefônicas. Observo, desse modo, que a medidas cautelares efetivadas nos autos nº 0002605-80.2013.8.26.0189 foram deferidas com amparo em elementos de prova ilícitos, obtidos por meio de interceptações telefônicas inválidas, o que as torna, em consequência, provas ilícitas por derivação. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore venenosa”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal. 7. Conclusão Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para unicamente decretar a invalidade das decisões, a seguir indicadas, proferidas pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP nos autos das medidas cautelares nº 606/08 e nº 292/10 (peça 3, fls. 12/34; peça 3, fls. 45; peça 4, fls. 3; peça 4, fls. 19; peça 4, fls. 27; peça 4, fls. 33; peça 4, fls. 41; peça 5, fls. 48; peça 6, fls. 14; peça 7, fls. 3/7; peça 10, fls. 15/19; peça 11, fls. 23/28; peça 12, fls. 7/11; peça 13, fls. 9/13; peça 15, fls. 28/32; peça 16, fls. 21/26; peça 17, fls. 24/29; peça 18, fls. 40/44; peça 19, fls. 17/21, e-STF), determinando, ainda, em consequência, a exclusão, por ilicitude, das provas que se produziram em razão de tais atos decisórios, bem assim “das demais cautelares levadas a feito nos autos nº 0002605-80.2013.8.26.0189”, por serem provas contaminadas pela ilicitude por derivação, qualificando-se, por isso mesmo, como elementos instrutórios inadmissíveis em juízo. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (RHC 43.037/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC nº 0089768-83.2013.8.26.0000) e ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP (Ação Penal nº 0008772-16.2013.8.26.0189). Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Brasília, 07 de novembro de 2018.
Ministro CELSO DE MELLO Relator